Notas sobre Direito Penal, Direito Antidiscriminatório e Lei 14.532/2023

É preciso ir além da consciência racial e da denúncia: responsabilização e reparação são necessárias.

10 de fevereiro de 2023

Por Eduarda Garcia, advogada criminalista e antidiscriminatória, pesquisadora do Núcleo de Pesquisa Antirracismo da UFRGS (CNPq) e conselheira do Instituto de Acesso à Justiça. 

Crescem as denúncias de crimes resultantes de preconceito de raça e de cor no Brasil^[1]. Cerca de 68% dos casos de racismo e injúria racial registrados em todo o território nacional são oriundos do Rio Grande do Sul, de acordo com a Secretaria de Segurança Pública^[2].

Foi criada em Porto Alegre, no ano de 2020, a​​ Delegacia Especializada de Combate à Intolerância (DCI). Nestes dois anos, 65% das ocorrências foram registradas em relação a crimes resultantes de preconceito de raça e de cor, muito embora a competência da DCI também seja de investigar crimes contra outros grupos subalternizados, como a população LGBTQIA+, idosos, vítimas de intolerância religiosa, etc^[1].

De acordo com a Polícia Civil, o número de ocorrências passou de 24 (vinte e quatro) entre janeiro e setembro de 2021 para 61 (sessenta e um) no período em 2022, um aumento de 154%. No mesmo período, houve a diminuição das denúncias de injúria racial de 166 para 152.

As estatísticas possuem possíveis origens, significados e sentidos. De acordo com a história étnico-racial brasileira, crimes de racismo e injúria racial sempre existiram. Ocorre que o avanço da consciência racial e autodeclaração étnico-racial da população brasileira^[2], entre outros possíveis fatores, são marcadores fundamentais que influenciam as pessoas-vítimas a registrarem a ocorrência dos crimes, o que é determinante na modificação das estatísticas, fato que exige providências dos Poderes Públicos. 

Deste modo, as denúncias instauram inquéritos policiais e subsequentes ações penais e indenizatórias, o que confere novos desafios ao Poder Judiciário, serventuários(as) da Justiça e advogados(as). Assim, necessária a caracterização deste fenômeno, bem como os encaminhamentos que têm sido dados por parte do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, do Poder Executivo, da iniciativa privada e de organizações da sociedade civil frente ao aumento das denúncias, sobretudo com a recente sanção do PL 4.566/2021 (Lei 14.532/2023), que inclui o crime de injúria racial na Lei do Racismo, tipifica o crime de injúria racial coletiva, entre outras medidas.

Em matéria penal, o que interessa com maior centralidade é o tema da criminalização e tipificação dos crimes resultantes de raça e de cor, tendo em vista (i) os instrumentos legais atuais, (ii) as tendências legislativas brasileiras, (iii) suas possíveis insuficiências no marco da seletividade penal contemporânea, bem como (iv) as modificações trazidas pelo PL 4.566/21 recentemente sancionado e (v) os desafios para uma ciência jurídica verdadeiramente antidiscriminatória.

Breve histórico da legislação antirracista                     

A primeira iniciativa legislativa para coibir o racismo no âmbito penal consistiu na Lei 1390/51, a qual criou um novo tipo de contravenção penal para comportamentos que obstaculizassem o espaço social da população negra, mediante preconceito de raça e cor. Em 1985, tal lei é modificada pela Lei 7.437/85, com a manutenção do delito de preconceito de raça e cor como contravenção penal, incluindo na nova redação o preconceito de sexo ou estado civil.

Do ponto de vista das tipificações legais e criminais, temos que em 1989, adveio a Lei 7.716, que deu contornos ao mandamento constitucional de criminalização do racismo (art. 5º, XLII, CF/88), na condição de imprescritível e inafiançavel (artigo 5º, inciso XLII, CF/88). Tal legislação, que ficou conhecida como Lei Caó^[3], em seu art. 20 recepciona e delimita o tipo penal de racismo. Já em 1997, após 11 anos, a Lei 9.459, alterou alguns artigos da anterior Lei 7.716/89 e incluiu a figura de injúria racial no Código Penal (art. 140, pár. 3º – Dec-Lei 2848/1940). O Estatuto da Igualdade Racial foi promulgado somente em 2010. 

A injúria racial (art. 140, pár. 3º, CP) é o crime praticado contra pessoa específica a partir de ofensa proferida com base em sua raça, cor, etnia, religião. Penalidade anteriormente prevista: reclusão, de um a três anos, e multa. Já a conduta que a lei tipifica como racismo (art. 28, da Lei Caó) consubstancia-se na prática, indução ou incitação da discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional contra uma coletividade de pessoas. Penalidade: a mesma da injúria racial; reclusão, de um a três anos, e multa.

Ainda, por definição constitucional, somente os crimes previstos na Lei 7.716/89 são imprescritíveis e inafiançáveis. Por essa razão, a injúria racial – antes prevista somente no Código Penal -, era passível de ser desclassificada e beneficiada com o instituto da fiança, podendo incidir a prescrição e até mesmo a suspensão condicional da pena, por exemplo.

Referente ao tema, sobreveio decisão do Tribunal Constitucional brasileiro em outubro do ano passado no sentido de equiparar a injúria racial como espécie do gênero racismo, tornando-a igualmente inafiançável e imprescritível (HC 154.248), ainda que sem efeito vinculante. Apesar de o Direito Penal ser um instrumento bastante limitado para o enfrentamento do racismo^[4], a decisão do STF foi acertada e com isso será possível que as ofensas de cunho racista tenham o tratamento adequado por parte do sistema de Justiça Brasileiro.

As dificuldades inerentes à responsabilização penal pelos crimes resultantes de preconceito de raça e de cor e os antecedentes da sanção do PL 4566/2021 (Lei 14.532/2023)

É importante ressaltar, como aponta o relatório final da Comissão de 20 juristas negros destinada a avaliar e propor estratégias normativas com vistas ao aperfeiçoamento da legislação de combate ao racismo estrutural e institucional no país^[5], que há uma “diversidade de posições que refletem a diversidade presente no próprio movimento negro e no conjunto da sociedade”^[6].

Tal relatório foi disponibilizado ao final de 2021 pela Comissão instaurada pelo Congresso Nacional e, ao objetivar uma reconstrução antirracista do Estado Brasileiro, sintetiza de forma muito qualificada as principais formulações atinentes ao tema do combate ao racismo no país e se conecta com o intenso trabalho legislativo do Senador Paulo Paim, historicamente vinculado ao debate étnico-racial e aperfeiçoamento legislativo.

No que tange ao eixo “Segurança Pública, Sistema de Justiça Criminal e Combate ao Racismo” (item 7), temas como a violência institucional, letalidade das operações policiais, reconhecimento fotográfico desconforme, genocídio da juventude negra, encarceramento em massa e guerra às drogas foram abordados. A despeito do receio que alguns setores da comissão têm no papel da pena e da própria estrutura do direito penal como ferramenta de combate ao racismo^[7], subeixo significativo foi o das “mudanças na legislação de criminalização do racismo” (item 7.2.6). Este eixo determinou muitas das modificações trazidas pela agora Lei 14.532/2023. Vejamos:

O PL 4.566-C/2021^[8], agora Lei 14.532/2023, alterou a Lei Caó e segue recomendações da comissão de juristas negros^[9], na medida em que:

• Inclui a injúria racial e aumenta a pena em abstrato para reclusão de dois a cinco anos, e multa (art. 2-A), tornando lei o entendimento proferido pelo STF em outubro de 2021;
• Tipifica o crime de racismo religioso (Art. 20, pár. 2º-B);
• Inclui qualificadora no art. 20 da Lei n. 7.716/1989, para o caso de o crime ter sido cometido no contexto de atividades esportivas, religiosas, artísticas ou culturais destinadas ao público, cominando uma pena de reclusão, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e proibição de frequência, por 3 (três) anos, a locais destinados a práticas esportivas, artísticas ou culturais destinadas ao público, conforme o caso (§ 2º-A);
• Estabelece aumento de pena por racismo recreativo (art. 20-A);
• Estabelece aumento de pena por injúria racial cometida por funcionário público no exercício de suas funções (art. 20-B);
• Estabelece que, em todos os atos processuais, cíveis e criminais, a vítima dos crimes de racismo deverá estar acompanhada de advogado ou defensor público (art. 20-D);
• Inclui regra hermenêutica aos magistrados e magistradas: “Na interpretação desta Lei, o juiz deve considerar como discriminatória qualquer atitude ou tratamento dado à pessoa ou a grupos minoritários que cause constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida, e que usualmente não se dispensaria a outros grupos em razão da cor, etnia, religião ou procedência (art. 20-C)”;

Esta última medida salta aos olhos devido ao seu caráter inovador dentre as tendências legislativas criminais que costumam apostar apenas no mero recrudescimento mediante aumentos de pena (populismo penal) e criação de novas figuras típicas. Isto porque inclui uma regra hermenêutica aos magistrados(as), uma proposta de interpretação jurídica que, ainda que subjetiva, auxiliará uma justiça antirracista do ponto de vista da eficiência e efetividade.

De outro lado, a proposta também adéqua a legislação ao entendimento recentemente exarado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), tornando a injúria racial espécie de crime de racismo, presente na Lei Caó, modificando seus aspectos processuais e penais, sobretudo quanto à imprescritibilidade e inafiançabilidade.

Assim, é possível verificar que a diferença entre racismo e injúria racial não se dá somente na tipificação das condutas ou nas penas previstas em abstrato. De acordo com a Comissão de juristas negros, em que pese a evolução legislativa antirracista na ordem jurídica brasileira, a mera criminalização não vem sendo capaz de prevenir práticas racistas que sequer têm sido objeto de eficiente persecução criminal^[10].

Dito isto, tudo indica que a questão transcende o debate tradicional acerca das distinções entre os tipos penais de racismo e injúria racial, já trabalhada pela doutrina e pelo movimento negro. Isto porque o problema não parece residir propriamente na ausência de figuras típicas – as quais a nova lei traz adições – tampouco na medida (tamanho) da pena prevista abstratamente para os delitos, já que as penas do crime de racismo e de injúria racial eram, do ponto de vista abstrato, iguais (reclusão, de um a três anos e multa) e agora restaram aumentadas (reclusão, de dois a cinco anos, e multa).

A Promotoria de Combate ao Racismo e à Intolerância Religiosa do Ministério Público da Bahia realizou pesquisa intitulada “Crimes de Racismo na Comarca de Salvador“, a qual concluiu que das 84 denúncias oferecidas por crimes de racismo entre agosto de 2016 e julho de 2021, apenas 5 geraram condenações, todas elas com substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e sem a devida reparação à vítima^[12].

Embora os preceitos que regulam a administração da justiça criminal sejam corretamente pautados por normas baseadas na igualdade procedimental, a ausência de compreensão do funcionamento de processos discriminatórios por parte dos operadores do direito impede que membros de minorias sejam tratados de maneira justa. Estamos diante de um problema que não deve ser resolvido com autoritarismo penal ou punitivismo irracional, mas sim com letramento racial e respeito às normas e princípios constitucionais e infralegais na medida de sua correta compreensão e finalidade.

Pesquisa do Instituto Locomotiva, encomendada pelo Carrefour com o objetivo de mapear a situação da população negra no Brasil após o assassinato de Beto Freitas, homem negro, revela que 84% dos entrevistados percebe racismo, mas apenas 4% se considera, de fato, preconceituoso^[13]. Há o que costumo chamar de defasagem entre como a legislação caracteriza define e criminaliza a injúria racial no âmbito das relações interpessoais (como um ato ilícito, culpável e antijurídico), e como o racismo e as práticas discriminatórias realmente se manifestam no Brasil seja no âmbito intrapessoal seja no estrutural e estruturante^[14].       

À exemplo da injúria, na qual a ofensa atinge o decoro íntimo, a honra subjetiva. Para que se configure, há que verificar a intenção de ofender essa intimidade, o elemento subjetivo do tipo penal. Ocorre que, nas injúrias raciais, a verificação do dolo de ofender a pessoa em razão da condição racial é um exercício árduo para o(a) julgador(a), como podemos constatar nos acórdãos que compõem a jurisprudência brasileira, chegando a ser, muitas vezes, causa de absolvição dos réus^[15].

De acordo com Adilson Moreira ao versar sobre discriminação inconsciente, indica que: “o requisito da intencionalidade implica entáo que as interações sociais estão geralmente pautadas em relações de equidade e que atos discriminatórios são motivados por razões arbitrárias que podem ser identificadas e punidas. Essa compreensão da dinâmica social desconsidera um aspecto importante do funcionamento da mente humana: atos discriminatórios podem ocorrer, mesmo quando não correspondem à intenção consciente do sujeito^[16]“.

Vale destacar que, do ponto de vista das elaborações do movimento negro, toda ofensa racial, em suas diferentes formas e conteúdos, não ofende somente a vítima específica, mas igualmente a uma coletividade negra, visto que a identidade racial é objetiva e é uma construção coletiva. Esta discussão é uma discussão das relações étnico-raciais e do racismo à brasileira, que precisa ser sopesada pela ciência jurídica em todos os âmbitos.

Tais pontos demonstram, à exemplo dos apontamentos da Comissão de juristas negros, que “apesar da relevância do reconhecimento da necessidade de tutela penal contra práticas racistas –, a esfera penal não é a mais adequada para a promoção dos direitos da população negra, mesmo porque se restringe a atingir condutas intersubjetivas, pouco contribuindo para a desestabilização das estruturas racistas^[17]“.

A Hermenêutica Jurídica da Branquitude^[18] – que consiste no resultado do racismo institucional a partir de uma base ideológica (consciente ou inconsciente, direta ou indireta) que afeta os operadores jurídicos lato sensu –, assim como a composição racial das instituições (legislativo, executivo e judiciário^[19]), são fatores que contribuem com este processo, seja pelo atraso na legislação protetiva, seja pela ausência de jurisprudência progressiva sobre o tema. Somente 12,8% dos magistrados brasileiros são negros (pretos e pardos)^[20]. Este descompasso pode inviabilizar o processo de responsabilização penal e civil daqueles e daquelas vítimas de práticas discriminatórias e racistas.

Além disto, a composição racial dos julgadores precisa efetivamente ser modificada no sentido da representatividade que corresponda à composição étcnico racial brasileira. Nesta senda,  temos que recentemente, o Relatório para Igualdade Racial no Poder Judiciário, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), aponta que, se mantido o ritmo atual, o índice de cargos da magistratura brasileira ocupados por pessoas negras será de 22% somente em 2044.

Deste modo, em 25/11/2022, o Poder Judiciário lançou um Pacto Nacional pela Equidade Racial no Plenário do CNJ^[21], aderido também pelo Superior Tribunal de Justiça^[22]. Tal Pacto reconhece a existência da desigualdade racial e representa a postura ativa dos tribunais brasileiros com a modificação do cenário mediante ações de promoção da equidade, inclusão, combate e prevenção ao racismo no Poder Judiciário, com a transformação da cultura institucional, de modo a enfrentar os impactos do racismo na sociedade brasileira perante os jurisdicionados.

Para tanto, há previsão de adoção de programas, projetos e iniciativas, em todos os segmentos da Justiça e em todos os graus de jurisdição. Inclusive, o Instituto de Acesso à Justiça oferta bolsas a pessoas negras que tenham interesse em estudar para ingressar nos quadros da magistratura, uma iniciativa que merece visibilidade, valorização e financiamento. O edital para Seleção de Candidatos para 8° turma 2023 está aberto e disponível no site da instituição^[23].

Assim, é necessário ao combate à discriminação, ao ódio e à intolerância, a modificação estrutural da composição do Poder Judiciário, acompanhada de uma legislação tecnicamente adequada e socialmente efetiva, caminho que a recente Lei 14.532/2023 inaugura e que precisa ser trilhado constantemente, inclusive com incentivo a pesquisas científicas e acadêmicas atinentes ao tema.

Direito Antidiscriminatório e Reconstrução Brasileira

Há muitos aspectos que exigem maior aprofundamento, o que é inviável nestas notas que se destinam a colaborar com reflexões acerca do atual momento da luta antirracista e com o enfrentamento da discriminação por intermédio também da ciência jurídica.

Nesse sentido, o Direito Antidiscriminatório é um ramo do Direito que deve ser visto como um subsistema do Direito Constitucional, visto que encontra sua fundamentação nos princípios fundadores da cultura jurídica moderna^[24]. O Direito Antidiscriminatório possui uma série de debates importantes, inclusive no sentido de estabelecer uma interlocução com o próprio Sistema Judiciário, na medida em que, a partir da proposição analítica da interseccionalidade, afirma que “métodos hermenêuticos que compreendem as pessoas como entes que possuem experiências sociais universais ou como pessoas cuja realidade pode ser analisada de forma abstrata impedem a realização de justiça social“^[25].

Nesse sentido, o Direito Antidiscriminatório é um aparato teórico, um corpo de normas jurídicas, precedentes jurisprudenciais, medidas legislativas e políticas públicas necessárias para a concretização de um programa de transformação social presente nos textos constitucionais das democracias contemporâneas^[26].

O objetivo central desta área é combater diferenciações arbitrárias que impactam de maneira negativa o status social de determinadas pessoas, sobretudo mulheres, negros e negras e LGBTQIA+. Portanto, esta teoria de discriminação é central ao apontar a relevância da discussão sobre o tema da política da identidade no debate jurídico e político, porque categorias como raça e sexo são centrais para entendermos sistemas de marginalização social^[27].

De outro lado, é necessário pensar os meios a partir dos quais os princípios do Direito Antidiscriminatório podem reformular uma tradição social que utiliza o Direito Penal como um mecanismo de controle e marginalização de grupos subalternizados. O direito penal é necessário, mas a responsabilização penal e a mudança da prática social vão para além de medidas vinculadas ao cárcere, ao aumento das penas privativas de liberdade e à punição.

O debate acerca da equidade racial e combate ao racismo é mais amplo do que como o direito penal trata a questão do ponto de vista formal ou de como tem sido reparado o dano às vítimas (pessoas negras). O cerne da questão está em uma sociedade que precisa se rever mediante uma série de políticas compensatórias e de reconhecimento e reparação histórica do ponto de vista público e privado.

Inclusive, é preciso cumprir as disposições legislativas já existentes. Temos uma legislação antidiscriminatória mais ampla do que apenas a legislação penal, como a Lei 10.639/03 e o Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010), que preconiza a garantia à população negra da efetivação da igualdade de oportunidades, da defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e do combate à discriminação para além da legislação criminal e repressiva, mediante práticas educativas e de compliance antidiscriminatório.

Das pessoas comuns às pequenas, médias e grandes empresas, perpassando pelas instituições públicas que por ação ou omissão contribuem com a estruturação do racismo, são necessárias medidas que dialoguem e se complementem no combate firme e conciso a todo o preconceito e prática discriminatória. Estamos diante da necessidade de reconstrução do Estado e sociedade brasileira a partir de relações pautadas pelo humanismo, calcadas em novos pactos civilizatórios e que visem reconhecimento, responsabilização e reparação histórica.

^[1] Disponível em: https://gauchazh.clicrbs.com.br/seguranca/noticia/2022/11/casos-de-racismo-mais-do-que-dobraram-desde-o-ano-passado-em-porto-alegre-clacvgnwe00ao014umrdp9cf4.html  – – Acesso em 16/01/2023.

^[2] De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD – 2014), realizada pelo IBGE, 53% dos brasileiros se declararam pardos ou negros no ano passado, diante de 45,5% que se disseram brancos. Há dez anos, em 2004, 51,2% dos brasileiros se diziam brancos diante de 42% pardos e 5,9% negros (totalizando 47,9% de negros e pardos). Em 2007, 49,2% da população autodeclarou branca, 42,5% parda e 7,5% preta (o que perfaz o montante de 50% de negros – pretos e pardos). Disponível em: https://brasil.elpais.com/brasil/2015/11/13/politica/1447439643_374264.html

^[3] A Lei Caó assim foi denominada em homenagem ao deputado Carlos Alberto Oliveira, autor do respectivo projeto legislativo.

^[4] COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, pág.

^[5] Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/722745-comissao-de-juristas-vai-revisar-legislacao-sobre-racismo/

^[6] COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, pág. 408.

^[7]  COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, pág. 408.

^[8] Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/151397

^[9] COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, págs. 462-473.

^[10] COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, pág. 461.

^[11] COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, pág. 462.

^[12] Pesquisa realizada pelo Grupo de Pesquisa Eixo Racismo, instituído pelo Centro de Aperfeiçoamento de Estudos Funcionais (CEAF), do Ministério Público do Estado da Bahia, mencionado em  COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, págs. 608.

^[13] Disponível em: https://exame.com/negocios/no-brasil-84-percebe-racismo-mas-apenas-4-se-considera-preconceituoso/

^[14] A respeito do tema, ver: Rediscutindo a Mestiçagem no Brasil (Kabengele Munanga), O Racismo e o Negro no Brasil – Questões para a Psicanálise (Noemi M. Kon, Lúcia da Silva e Cristiane C. Abud), Sociologia do Negro Brasileiro (Clóvis Moura), Racismo, sexismo e desigualdade no Brasil, Sueli Carneiro.

^[15] Disponível em Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM): https://www.ibccrim.org.br/noticias/exibir/6527/

^[16]  MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020, pg. 434.

^[17] COMISSÃO DE JURISTAS DE COMBATE AO RACISMO, Câmara dos Deputados, 2021, págs. 461.

^[18] Sobre Hermenêutica Jurídica da Branquitude ver as elaborações de Gleidson Renato Martins em: https://portal-justificando.jusbrasil.com.br/noticias/432817968/a-hermeneutica-juridica-da-branquitude-a-servico-das-fraudes-nas-cotas-raciais

^[19] Disponível em: https://www.metropoles.com/brasil/justica/apenas-128-dos-magistrados-sao-negros-no-brasil-859-sao-brancos

^[20] Disponível em: https://www.metropoles.com/brasil/justica/apenas-128-dos-magistrados-sao-negros-no-brasil-859-sao-brancos

^[21]Disponível em: https://www.cnj.jus.br/poder-judiciario-lanca-pacto-pela-equidade-racial-nesta-sexta-feira-25-11/

^[22] Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2022/25112022-STJ-assina-o-Pacto-Nacional-do-Judiciario-pela-Equidade-Racial.aspx

^[23] Ver em https://iaj.org.br/

^[24] MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020, pg. 53.

^[25] Idem,  pg. 418.

^[26] MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020, pg. 41.

^[27] MOREIRA, Adilson José. Tratado de Direito Antidiscriminatório. São Paulo: Editora Contracorrente, 2020, pg. 419.

^[1] Disponível em: https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2022/05/06/denuncias-de-racismo-de-janeiro-a-abril-de-2022-em-sp-superam-casos-registrados-em-todo-o-ano-de-2021.ghtml – Acesso em 16/01/2023.

^[2] Disponível em: https://www.recordtvrs.com.br/balanco-geral-rs/videos/racismo-crescente-12072022 – Acesso em 16/01/2023.